動態(tài)與觀點
- 前言 -
在專利的授權和確權程序中，常常涉及到權利要求是否具備創(chuàng)造性的判斷。而在創(chuàng)造性的評判過程中，最關鍵也是最難的一步就是判斷現(xiàn)有技術整體上是否給出某種技術啟示。而實踐中，現(xiàn)有技術中除了包括那些能夠和最接近現(xiàn)有技術進行結合的技術，也有可能包括使本領域技術人員偏離該發(fā)明的技術，因此申請人或專利權人通常會在授權確權程序中主張“使本領域技術人員偏離該發(fā)明的技術”給出了“相反的技術教導”，從而主張專利具備創(chuàng)造性。雖然“相反的技術教導”這樣的用語并沒有直接規(guī)定在《專利審查指南》中，但是在實務中仍然對專利創(chuàng)造性的判斷產(chǎn)生了很大的影響，同時也是申請人與審查員、無效請求人與專利權人之間最容易發(fā)生分歧的一點。 - 探討 - 一、何謂“相反的技術教導” 相反的技術教導，其應當是相對于技術教導或者技術啟示而言的，通?，F(xiàn)有技術中存在技術啟示是指在現(xiàn)有技術中給出了將區(qū)別技術特征應用到該最接近的現(xiàn)有技術以解決其存在的技術問題的啟示。這主要通過兩個方面進行判斷：①現(xiàn)有技術整體上是否給出了區(qū)別技術特征相應的手段以及該手段在現(xiàn)有技術中所起的作用與在本發(fā)明中相同；②現(xiàn)有技術公開的區(qū)別技術特征能夠和最接近現(xiàn)有技術進行結合得到本發(fā)明技術方案。 同樣，我們認為相反的技術教導至少應該是在上述兩個環(huán)節(jié)存在有明確的相反教導，具體分為以下兩種： 1. 其中一篇現(xiàn)有技術明確排除了區(qū)別技術特征，也即某篇現(xiàn)有技術和本專利針對同一技術手段在同一方面是否具有作用的觀點截然相反。 對于“技術教導”而言，其主要強調的是現(xiàn)有技術中公開了“技術手段A”→“作用B”，所以其對應的相反技術教導應當是“技術手段A” ≠ “作用B”（即技術手段A不具有作用B），即認為該技術手段完全不具備其在本專利中所起到的作用，而不是該技術手段存在一些缺陷。 在(2018)京行終3199號案例中，本專利權利要求與最接近現(xiàn)有技術的區(qū)別特征為“一種透明基片，所述基片配備有至少一個阻擋層用于阻擋堿金屬元素，該阻擋層被插入到所述基片和所述電極之間”。本專利設置阻擋層的目的是避免鈉對于鉬基導電層及吸收劑層產(chǎn)生侵蝕作用，而對比文件1的觀點則是鈉對于吸收劑層的生長具有有益作用，因此，不應阻擋鈉進入該層。由此可見，本專利和對比文件1對于鈉在其技術方案中所起到的作用明顯相反，其對于同一個技術手段的作用具有完全不同的觀點，對比文件1顯然具有相反的技術教導。 實際上，我們可以看出這種情況下的相反技術教導，有點類似于技術偏見。技術偏見強調的是某段時間、某個技術領域、技術人員對某個技術問題普遍存在的、偏離客觀事實的認識，而這種情況的相反技術教導則是其中某一篇現(xiàn)有技術作者對某個技術問題的偏見，雖然其對某個技術問題的認識偏離客觀事實，但是該認識并非是大多數(shù)技術人員對該技術問題共同的認識，不過卻足以阻止本領域技術人員將其公開的技術特征的相應手段結合到最接近現(xiàn)有技術中，也即能夠構成相反的技術教導。 2. 相反的教導是指那些明確公開的區(qū)別特征與最接近的現(xiàn)有技術無法結合得到本專利技術方案，或者是如果強行結合需要進行的改變將會使現(xiàn)有技術中的發(fā)明被改變得不適于實現(xiàn)它的目的。 在(2016)京行終3370號案例中，本專利相對最接近現(xiàn)有技術的區(qū)別特征為“二向色元件,其被設置在所述波長轉換材料和所述光源之間,所述二向色元件透射所述激發(fā)光（藍光）和反射由所述波長轉換材料發(fā)出的光”。而證據(jù)2中公開的反射膜針對的光源是紫外光源，其能夠反射可見光并透射紫外光，而本專利和證據(jù)1的光源是藍色光源，顯然，證據(jù)2中的反射膜不能被應用到證據(jù)1中并與證據(jù)1進行結合，而且證據(jù)2公開的反射膜本身也排除了應用在藍色光源上的可能性，兩者之間肯定無法結合得到本專利技術方案，即使是強行結合得到的技術方案也不能實現(xiàn)其目的，也即證據(jù)2給出了與本專利相反的技術教導。 二、“相反的技術教導”適用過程中存在的一些誤區(qū) 1. 專利權人經(jīng)常以現(xiàn)有技術尤其是最接近的現(xiàn)有技術中記載的一些關于區(qū)別技術特征的“否定的”或“負面的”信息描述而主張現(xiàn)有技術中存在“相反的技術教導”，實際上該信息只是對區(qū)別技術特征自身缺陷的客觀描述，并不涉及發(fā)明實際解決的技術問題，也不會影響區(qū)別技術特征與最接近的現(xiàn)有技術進行結合，并不構成“相反的技術教導”。 2. 不同的發(fā)明創(chuàng)造有不同的側重點，發(fā)明目的也不同，現(xiàn)有技術中關于區(qū)別技術特征的負面描述和記載只是出于其自身發(fā)明目的的考慮，僅僅是由于要解決的問題與本專利不同而沒有采用區(qū)別技術特征，并非是認為區(qū)別技術特征不能解決本專利實際解決的技術問題，因此并不能排除本領域技術人員根據(jù)實際需要去選擇該技術手段，不構成相反的教導。 3. 本領域技術人員并不會僅僅因為現(xiàn)有技術中公開的優(yōu)選實施例就導致其不會使用比優(yōu)選實施例相對較差的技術手段，其不構成相反的技術教導。也即產(chǎn)品不會因為在某些對比文件中被描述為較差而獲得專利保護。這種情況下對比文件只是客觀陳述了現(xiàn)有技術中已知的事實，并不能夠說明其給出了相反技術教導而使得專利具備創(chuàng)造性。 - 結語 - 相反的技術教導通常被專利權人或申請人用來爭辯發(fā)明的創(chuàng)造性，但是，由于技術啟示是在現(xiàn)有技術整體上進行判斷的，因此，要具體分清現(xiàn)有技術中是出于不同目的考慮而對不同功能進行取舍，還是對同一技術手段是否能實現(xiàn)同一作用而有不同看法，只有站位本領域技術人員通過現(xiàn)有技術整體的角度考慮才能得出更加準確的判斷。
