動態(tài)與觀點
- 引 言 -
國際投資爭議解決中心是世界銀行下設的專門處理外國投資者和東道國投資爭議的國際組織，是專業(yè)處理投資類仲裁案件的仲裁機構，國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID）是依據(jù)1965年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》而建立的世界上第一個專門解決國際投資爭議的專業(yè)仲裁機構。
我國于1993年正式加入公約，成為公約正式成員國，公約的本意在于允許外國投資者作為起訴方，起訴東道國至國際投資爭議解決中心，作為投資東道國，放棄作為主權國家的國家豁免權，從而保障外國投資者在東道國的投資利益。
作為全球新興投資對外輸出國，我國在國際投資爭議解決中心參與案件的比重不高，截止2022年8月，涉及我國的案件只有16起，其中作為應訴方有5起案件，作為申請方有11起，占到機構所有案件的比重不足1%，這與我國在改革開放初期的國家定位和政策有關。
1978年改革開放初期，我國以吸引外國資本到華投資為主要國家政策，在國際投資領域主要扮演東道國的角色，加之由于對國際投資爭議解決中心缺乏了解，我國對仲裁庭的管轄權問題總體持保守態(tài)度，針對仲裁庭的管轄權問題作出適當保留，僅允許在華外國投資被國有化、征收、征用時才允許仲裁庭受理案件，因此很長時間內，國際投資爭議解決中心內看不見中國律師、中國仲裁員、中國企業(yè)、中國政府的身影。
- 探 討 -
隨著2013年開啟“一帶一路”戰(zhàn)略，我國對外投資的步伐開始不斷加大，截止2022年5月，已經(jīng)與150多個國家、32個國際組織簽署200多份一帶一路合作協(xié)議。
合作國家遍及東南亞、非洲、南亞、西亞、南美洲、歐洲地區(qū)，主要涉及廣大發(fā)展中國家。
我國企業(yè)大舉赴海外投資，相對應的投資法律風險也隨之而來，由于早期我國主要是投資目的地國，在國際投資領域扮演者東道國角色，加之國際投資仲裁領域所積累的直接經(jīng)驗較少，特別是涉及雙邊投資保護協(xié)定項下的爭議解決，作為外國投資者的直接仲裁經(jīng)驗極度欠缺，甚至許多投資者根本就不知道我國簽署的雙邊投資保護協(xié)定的存在。
這主要體現(xiàn)在以下幾個原因：
部分協(xié)定內容規(guī)定過于抽象和原則，實踐中需對投資保護協(xié)定做條約解釋才能適用
截止2022年8月，我國對外締結的雙邊投資保護協(xié)定總數(shù)為104，其中大部分協(xié)定于上世紀80、90年代訂立，例如與瑞典的投資保護協(xié)定于1982年簽訂，與德國的協(xié)定于1983年簽訂，與意大利的協(xié)定于1985年簽訂，與匈牙利的協(xié)于定1993年簽訂，與巴基斯坦的協(xié)定于1989年簽訂，有些協(xié)定的內容大體上是一模一樣，部分協(xié)定內容規(guī)定過于抽象和原則，實踐中需要對投資保護協(xié)定做條約解釋才能適用。
許多雙邊投資保護協(xié)定在涉及投資仲裁庭的管轄權問題時采取了“窄化”和“收縮”的方式
許多雙邊投資保護協(xié)定在涉及投資仲裁庭的管轄權問題時采取了“窄化”和“收縮”的方式，即僅僅允許仲裁庭受理幾類案件，例如中國與沙特阿拉伯于1996年簽署的雙邊投資保護協(xié)定第八條：
（一）締約一方的投資者與締約另一方之間就在締約另一方領土內的投資產(chǎn)生的爭議應盡量由當事方友好協(xié)商解決。
（二）如爭議在提交解決六個月內未能按照第一款規(guī)定的方式解決，爭議將提交接受投資的締約一方有管轄權的法院，或者因國有化和征收補償款額產(chǎn)生的爭議將根據(jù)1965年3月18日開放簽字的“關于解決國家和他國國民間投資爭端公約”提交仲裁。
裁決應具有拘束力，并不得上訴或以公約規(guī)定以外的手段進行補救，條約僅僅規(guī)定因國有化和征收補償款產(chǎn)生的爭議才能提交投資仲裁庭。
我國在投資仲裁領域存在案件稀少、經(jīng)驗匱乏、人才短缺的現(xiàn)狀
我國“以和為貴”文化在很長一段時間內主宰著對外投資的總體框架，在投資爭議解決過程中過分依靠政府間的談判和協(xié)商，有些雙邊投資保護協(xié)定甚至規(guī)定爭議的解決首先適用政府間的談判和協(xié)商，在實踐中出現(xiàn)投資爭議時常常以調解、談判的方式解決。
普遍現(xiàn)象是海外投資者缺乏通過國際仲裁解決爭議的意識，甚至根本就不知道該機構的存在和價值，認為投資爭議的解決主要依靠外交途徑解決，在出現(xiàn)爭議時首先向當?shù)氐鸟v外使領館求助，這也在一定程度上造成我國在投資仲裁領域案件稀少、經(jīng)驗匱乏、人才短缺的現(xiàn)狀。
那么在國際投資仲裁領域看來，什么才是“合格的投資”，什么樣的經(jīng)濟行為可以被視為被保護的“投資”，對于“國際投資”的理解和定義，國際投資爭議解決中心有自己的理解和認識。
一般而言，各國在雙邊或者多邊投資保護協(xié)定中都會明確“投資”的定義，例如我國在非洲投資的最重要的經(jīng)濟合作伙伴之一的尼日利亞，中國與尼日利亞2010年簽署的雙邊投資保護協(xié)定第一條就對投資的定義作了規(guī)定， 本協(xié)定內：
一、“投資”一詞系指締約一方投資者依照締約另一方的法律和法規(guī)在締約另一方領土內所投入的各種財產(chǎn)，特別是但不限于：
（一）動產(chǎn)，不動產(chǎn)及抵押權、留置權或質權等其他財產(chǎn)權利；
（二）股份、債券、股票或其他在公司的權益；
（三）與投資有關的金錢請求權或其他合同項下的具有財務價值的行為請求權；
（四）知識產(chǎn)權，特別是著作權、專利、商標、商名、工藝流程、專有技術和商譽；
（五）法律或法律允許依合同授予的商業(yè)特許權，包括勘查、耕作、勘探、開發(fā)或開采自然資源的特許權。
條約用列舉的方式規(guī)定了投資的定義，但實踐中，《關于解決國家和其他國家國民投資爭端公約》并沒有就投資的定義作具體的規(guī)定，而是將此問題留給了各成員國自行解決。
在國際投資仲裁實踐中，仲裁庭通過不同的案例不斷深化對投資的定義和理解，并確定其投資的內涵和外延。其中Salini訴摩洛哥政府案后確立的“Salini”公式成為國際投資仲裁界定義投資的最重要的標準之一，1989年，摩洛哥國家高速公路有限公司（Société Nationale des Autoroutes du Maroc，以下簡稱ADM）依據(jù)摩洛哥基礎設施部（以下簡稱基建部）的特許經(jīng)營協(xié)議成立，代表國家主營建設、維護和運營各類道路工程項目。
1994年8月，該公司發(fā)起建設工程國際招標，兩家意大利公司組成聯(lián)營體Salini-Italstrade Group參與其中投標并成功中標，并于1995年10月17日簽署工程承攬合同，合同工期32個月，兩家意大利公司隨后共同履行該合同。
1998年10月14日項目完工并延期4個月驗收，1999年10月26日高速公路正式驗收并移交。意大利公司有保留的簽署了ADM草擬的竣工決算文件，并向ADM總工程師發(fā)送備忘錄說明保留事項。
1999年9月14日，兩家意大利公司按照合同向摩洛哥提交竣工結算文件，但未收到回復。
2000年5月1日，意大利公司在ICSID向摩洛哥政府發(fā)起仲裁，請求賠償經(jīng)濟損失。
盡管最終案件以和解結案，但仲裁庭確立的判斷投資的標準成為了日后仲裁庭處理類似案件的依據(jù)之一，關于此案件中以招投標方式中標并以提供工程服務的承攬合同構不構成國際投資法意義上的“投資”，投資仲裁庭通過對之前裁決的總結，結合雙邊投資保護協(xié)定的規(guī)定，確定以下四個標準：
1、金錢或者資產(chǎn)的投入；
2、活動持續(xù)一定期限；
3、該活動存在風險和不確定因素；
4、對東道國經(jīng)濟作出貢獻。
如果滿足上述四個條件，則即可被認為是國際投資法意義上的“投資”，Salini 案件將之前國際社會普遍存在爭議的投資概念進一步明確化、公式化，成為判定“投資”是否保護的重要依據(jù)。
當然國際投資的行為在不同時代有著不同的內涵和外延，隨著跨國間投資行為的日益密切，投資的手段和方式日益多樣化，仲裁庭對于“投資”的認識也理解也開始有了變化，在Saba Fakes訴土耳其政府投資爭議解決一案中，仲裁庭再次適用“Salini ”公式對“投資”作了判斷，進一步深化了對于“投資”的理解。
Saba Fakes是一位具有荷蘭和約旦雙重國籍的股東，通過復雜的股權投資結構間接持有土耳其第二大電信公司大部分股份，因土耳其政府開展針對該公司的銀行欺詐案件調查，扣押了該公司的大部分資產(chǎn)，并且通過行政手段要求Saba Fakes強制出售股份，并且沒有對其作出任何經(jīng)濟補償，因此Saba Fakes將土耳其政府訴至ICSID。
仲裁庭通過對案件的仔細調查，對于 “Salini”公式賦予新的內涵，仲裁庭認為“投資”只需要滿足前三個標準即可，第四個標準是前三個標準產(chǎn)生的結果之一，不是標準本身，但對于涉及股權投資的外國投資者，仲裁庭強調“股東權利”的獨立性和排他性原則，即那些名義上的“投資”或者明顯低于市場價格的“投資”，“股權”作為吸引其他投資者的誘餌的“投資”，或者股東權利被其他協(xié)議限制的“股權”都不被視為仲裁庭項下的“投資”，仲裁庭在判定“投資”的過程加入了“合法性”的規(guī)定，即“投資”必須是符合雙標投資保護協(xié)定和東道國法律的規(guī)定，只有合法的投資才能得到仲裁庭的保護，此舉在Salini案件的基礎上進一步細化了判定適格“投資”的標準。
- 結 語 -
總體而言，對我國投資者來說，無論從投資經(jīng)驗還是爭議解決，都處于起步階段。
一方面作為新興的海外投資輸出國，我國在許多領域擁有后發(fā)制人的優(yōu)勢，另一方面受制于現(xiàn)有經(jīng)驗和人才的匱乏，對于何為“投資”的理解還不是很準確。
實踐中，包括許多國內法律界的人士在內，對于國際投資爭議解決中心的仲裁問題上，存在兩種不同的觀點。
有一種觀點認為，我國投資者沒有必要選擇ICSID仲裁來保護自己的利益，認為投資爭議解決的核心是依靠政府間談判和調解，即使在海外出現(xiàn)投資爭議，也依靠我國政府間的談判和協(xié)商或者通過當?shù)厮痉ǔ绦騺斫鉀Q。
另一種觀點則認為，ICSID本身是西方發(fā)達國家法治的產(chǎn)物，它背后的法治理念與我國大相徑庭，在一個以西方發(fā)達國家主導的仲裁體系下，中國律師無法真正學會并掌握ICSID的精髓。
筆者對于上述兩種觀點都不認同，借用清末魏源《在海國圖志》中提出的觀點，師夷長技以制夷。無事則斥外國之利器為奇技淫巧，以為不必學；有事則驚外國之利器為變怪神奇，以為不能學。
我國作為《華盛頓公約》正式成員國，又作為世界主要投資輸出國之一，理應在投資仲裁領域占有一席之地。
盡管ICSID 在建立初期，其仲裁規(guī)則的制定大部分由發(fā)達國家的成員國參與主導，但就其本身而言，其是屬于全體成員國的舞臺，其規(guī)則的制定和修改在未來完全應該由全體成員國一起參與，ICSID對于廣大海外投資者來說，是目前預防和解決投資爭議最有效的方式之一，應得到我國投資者的足夠重視和關注。
- 本文作者 -
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