司法實踐中，如何把握商標(biāo)欺騙性標(biāo)志的判斷標(biāo)準(zhǔn)？

1、判斷相關(guān)公眾是否會基于此產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，應(yīng)以公眾的日常生活經(jīng)驗等為標(biāo)準(zhǔn)。

國家知識產(chǎn)權(quán)局《商標(biāo)一般違法判斷標(biāo)準(zhǔn)》第八條第二款規(guī)定：“公眾基于日常生活經(jīng)驗等不會對商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的，不屬于商標(biāo)法第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形。”

故在結(jié)合具體指定的商品或服務(wù)進行考量后，相關(guān)標(biāo)志確有不實描述的情況下，判斷相關(guān)公眾是否會基于此產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，應(yīng)以公眾的日常生活經(jīng)驗等為標(biāo)準(zhǔn)。

北京乳旺食品有限公司“新南洋優(yōu)品乳SPECIAL MILK”商標(biāo)駁回復(fù)審案與上述萊雅公司“孚玻因”商標(biāo)駁回復(fù)審案案情有一定的相似度：僅部分指定商品的原料包含申請商標(biāo)中的“乳、MILK”，故申請商標(biāo)確存在不實描述。

但與“孚玻因”一案不同，北京市高級人民法院認(rèn)定含“乳、MILK”文字的申請商標(biāo)使用在指定的非牛奶制品等商品上不易使消費者產(chǎn)生誤認(rèn)，即，雖申請商標(biāo)存在不實描述，但該不實描述不具有誤導(dǎo)性，這與“孚玻因”案的結(jié)論截然不同。

原因在于，在“新南洋優(yōu)品乳SPECIAL MILK”一案中，依據(jù)日常生活經(jīng)驗，普通消費者不會誤認(rèn)為生產(chǎn)廠商在“加工過的檳榔；紫菜；食用油脂；精制堅果仁；干食用菌”等指定商品中添加了“奶”或者其原料與“奶”有關(guān)；但在“孚玻因”案中，依據(jù)日常生活經(jīng)驗，相關(guān)公眾很可能因為“護膚液、化妝品”等指定商品的包裝上標(biāo)識了“孚玻因”，就誤認(rèn)為該產(chǎn)品的原料中包含該物質(zhì)，從而做出錯誤的購買決定。[4]

這也就是前述“怕上火喝加多寶”商標(biāo)一案中所指的“相關(guān)公眾不會將相關(guān)描述與指定使用商品本身的屬性相聯(lián)系”，相關(guān)公眾依據(jù)日常生活經(jīng)驗，不會將“乳、MILK”與“加工過的檳榔”等商品相聯(lián)系。

故該描述雖存在不實之處，但由于消費者不會對指定商品的原料等特點產(chǎn)生誤認(rèn)，所以該描述不屬于誤導(dǎo)性描述。

2、相關(guān)公眾的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)人士的認(rèn)知進行區(qū)分。

在依據(jù)公眾的日常生活經(jīng)驗判斷標(biāo)志中的不實描述是否易造成混淆誤認(rèn)時，還應(yīng)注意相關(guān)公眾與相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)人士的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)存在差異這一客觀情況，尤其是在商標(biāo)中含有專業(yè)化學(xué)物質(zhì)名稱或不常見外文單詞的情況下。

在韓束公司“”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，“肽”是一種有機化合物，可作為化妝品等商品的原料，具有修復(fù)、抗衰老等功效。

北京市高級人民法院認(rèn)定， “肽”字并非生活中的常用字，相關(guān)公眾對該字的認(rèn)知與專業(yè)人士的認(rèn)知存在差異，未必可以對“肽”字的含義有清晰而準(zhǔn)確的認(rèn)定。

即使訴爭商標(biāo)指定使用的商品中不包含“肽”所特指的化學(xué)原料，亦不能因此而認(rèn)定訴爭商標(biāo)整體上具有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點產(chǎn)生誤認(rèn)。[5]

對比“孚玻因”案，“孚玻因”也并非生活常用詞匯，相關(guān)公眾對“孚玻因”這種化學(xué)原料可能同樣沒有清晰而準(zhǔn)確的認(rèn)定，那么為什么兩案的結(jié)果截然不同呢？

筆者推測可能是因為“孚玻因”商標(biāo)的構(gòu)成要素僅包含化學(xué)物質(zhì)本身的學(xué)名，消費者看到該商標(biāo)時，即使不了解“孚玻因”的功效作用，也會認(rèn)為商品中含有該種物質(zhì)。而“肽透及圖”商標(biāo)中的文字部分，由化學(xué)物質(zhì)“肽”+“透”組成，結(jié)合消費者對“肽”物質(zhì)沒有清晰準(zhǔn)確了解的客觀事實，存在消費者會將“肽透”理解為“太透（亮）”諧音的可能性，因此“肽透及圖”商標(biāo)產(chǎn)生欺騙性的可能程度更低。

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第八條規(guī)定：“訴爭商標(biāo)為外文標(biāo)志時，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識，對該外文商標(biāo)是否具有顯著特征進行審查判斷。標(biāo)志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著特征，但相關(guān)公眾對該固有含義的認(rèn)知程度較低，能夠以該標(biāo)志識別商品來源的，可以認(rèn)定其具有顯著特征?！?/p>

筆者認(rèn)為對外文商標(biāo)是否具有欺騙性的認(rèn)定，與外文商標(biāo)是否具有顯著性的認(rèn)定有一定的相似之處，二者都會在很大程度上對于相關(guān)公眾的認(rèn)知水平進行考量，在相關(guān)公眾對外文商標(biāo)含義的認(rèn)知程度較低的情況下，商標(biāo)被認(rèn)定不具有欺騙性的可能較大。

在喬治洛德公司“AIR LIQUIDE”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，商標(biāo)局認(rèn)定因申請商標(biāo)可被譯為“液化氣”，故指定使用在“氧；氫；氮；氬；氦；氪；氖”等非液化氣體上易使消費者對商品的性質(zhì)、形態(tài)等產(chǎn)生誤認(rèn)。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院及北京市高級人民法院均認(rèn)定根據(jù)中國相關(guān)公眾的通常認(rèn)知水平，對于英文“AIR（有空氣、天空、曲調(diào)等含義）”一詞的認(rèn)知度較高，但對于法文“LIQUIDE（有液態(tài)的、稀薄的等含義）”一詞的認(rèn)知度較低，對于上述兩詞匯的組合，中國公眾通常不會將其理解為“液化氣、液化氣體”的含義，故申請商標(biāo)不會造成公眾對商品性質(zhì)、形態(tài)的誤認(rèn)，不具有欺騙性。[6]

雖然目前我國的外語教育以英語為主，普通消費者對其他外語的識讀能力較低，但在本案中，法文單詞“LIQUIDE”相較于同含義英文單詞“LIQUID”僅在結(jié)尾處多了一個字母“E”，二者近似程度高。在此種其他外語單詞與同含義英文單詞高度近似甚至相同的情況下，如何認(rèn)定相關(guān)公眾的認(rèn)知水平值得進一步探討。

3、從法院某種判斷尺度而言，商標(biāo)的構(gòu)成要素中含有形容詞最高級可能會被認(rèn)定為具有欺騙性。

在TWG公司“”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，申請商標(biāo)中有英文“THE FINEST TEAS OF THE WORLD”，可譯為“世界上最好的茶”，北京市高級人民法院認(rèn)定該類傳遞“世界最好的”信息的標(biāo)志易使消費者對商品的品質(zhì)產(chǎn)生誤認(rèn)，影響消費者的消費選擇，從而導(dǎo)致誤購。

同樣，在赫謝耳公司“”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，申請商標(biāo)中的“THE FINEST QUALITY”可翻譯為“最好的質(zhì)量”，北京市高級人民法院認(rèn)定申請商標(biāo)顯然存在夸大服務(wù)質(zhì)量之嫌，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)。[7]

故通常而言，含最高級形容詞的標(biāo)志會因存在夸大之嫌，可能使相關(guān)公眾產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，而被認(rèn)定為具有欺騙性。

但如果最高級形容詞描述屬實呢？在此種情況下，雖然標(biāo)志不具有欺騙性，但該標(biāo)志同樣可能違反《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項“其他不良影響”的規(guī)定。

在“天下第一虎及圖”商標(biāo)案中，北京市高級人民法院認(rèn)定，雖然申請商標(biāo)“”中的虎形雕塑曾被吉尼斯認(rèn)定為“最大的鍛銅雕塑”，從而不具有欺騙性，但該商標(biāo)中的虎形雕塑是否能夠在商標(biāo)后續(xù)使用、續(xù)展的過程中，保持“天下第一”的特點存在不確定性，可能會在使用過程中導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，因此申請商標(biāo)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項規(guī)定的具有“其他不良影響”的標(biāo)志。[8]

錯誤認(rèn)識足以影響相關(guān)公眾的購買決定