動態(tài)與觀點
- 引 言 -
2022年3月16日，最高人民法院發(fā)布《最高法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>若干問題的解釋》（以下簡稱《反法司法解釋》），并于2022年3月20日實施。本次《反法司法解釋》以第四條至第十四條共十一個條文對《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反法》）第六條的“仿冒混淆”行為進行了細(xì)化。
縱觀仿冒混淆的這十一個條文，不難發(fā)現(xiàn)其意在對“未注冊”標(biāo)識混淆行為的禁止，因而不可避免地在很大程度上與《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)范有相通之處，貫徹了商標(biāo)法對于標(biāo)識類保護的基本理念和規(guī)則。
具體涉及對《反法》第六條第四項進行了列舉式描述（第十三條）、擴大了保護的客體（第九條第二款“其他市場主體名稱”以及第十一條對“近似的名稱”的保護）以及增加了銷售者不正當(dāng)競爭（第十四條）等新規(guī)則。
本文將主要從《商標(biāo)法》與《反法》的適用邊界的角度，透過《反法司法解釋》的新規(guī)定淺談筆者見解。
- 探 討 -
一、相對于知識產(chǎn)權(quán)法的《反法》的競爭法取向
《反法》由侵權(quán)責(zé)任法發(fā)展而來，不僅僅與知識產(chǎn)權(quán)密切相連，更具有鮮明的競爭法特色。
世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾指出：
“市場上的公平競爭不能僅憑保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)而得到保障。大量的不正當(dāng)競爭行為，如誤導(dǎo)性廣告和侵犯商業(yè)秘密，通常并不為工業(yè)產(chǎn)權(quán)專門法所調(diào)整。因此，反不正當(dāng)競爭法有必要或者補充工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，或者對于這些法律不能保護的情形給予保護。為實現(xiàn)該功能，反不正當(dāng)競爭法必須是靈活的（flexible），并且據(jù)此給予的保護必須不涉及注冊登記之類的任何形式?！?/p> 也正因為如此，我國知識產(chǎn)權(quán)界學(xué)者與法官更多傾向于將《反法》納入知識產(chǎn)權(quán)法的范疇，認(rèn)為反法是知識產(chǎn)權(quán)法的“兜底法”。 司法實踐中因而常見以知識產(chǎn)權(quán)的價值理念和思維方式分析和適用《反法》，逐漸形成了《反法》的知識產(chǎn)權(quán)化傾向和趨勢，這固然與反法的具體法律規(guī)定直接相關(guān)，但也難免在實踐中出現(xiàn)了諸如一般條款的擴張適用以及可能并不一定適當(dāng)?shù)摹⒖赡苡羞^多干預(yù)競爭自由之嫌的“家長式”情懷的現(xiàn)象。 同樣，這次《反法司法解釋》的出臺對《反法》知識產(chǎn)權(quán)兜底法的定位仍然是清晰可見的，比如解釋第一條即開宗明義： “經(jīng)營者擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益，且屬于違反反不正當(dāng)競爭法第二章及專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等規(guī)定之外情形的，人民法院可以適用反不正當(dāng)競爭法第二條予以認(rèn)定?！?/p> 《反法司法解釋》從第四條至第十四條整整十一個條文對“仿冒混淆”行為加以細(xì)化規(guī)定，更突顯了其與知識產(chǎn)權(quán)法的不可分割的聯(lián)系。 其中第四條對“有一定影響的”標(biāo)識的界定、第五條不具有顯著性標(biāo)識的列舉、第六條對不具有顯著性標(biāo)識正當(dāng)使用的豁免、第七條對商標(biāo)法絕對禁注標(biāo)識的禁止保護、第十條標(biāo)識“使用”行為的界定、第十二條標(biāo)識相同或近似的判斷均參照或者可以說復(fù)制了《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定。[1] 但要知道，《反法》涉及知識產(chǎn)權(quán)保護的部分內(nèi)容和功能，與知識產(chǎn)權(quán)法雖有深刻的相通之處，但也有明確的界限分野。如果沒有顧及這一點，而把《反法》理解成知識產(chǎn)權(quán)法的兜底甚至下位法，將難免陷入認(rèn)識和實踐的誤區(qū)。 《反法》是以競爭法的思維和方式實現(xiàn)其補充保護“正當(dāng)競爭秩序”的功能和目標(biāo)的，從而鼓勵和保護健康的“競爭自由”。 目前對于知識產(chǎn)權(quán)法理念和規(guī)則的“拿來主義”，在一定程度上容易導(dǎo)致對《反法》與知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容功能及內(nèi)容功能的實現(xiàn)方式認(rèn)識上的誤區(qū)?！斗捶ā反_實具有補充和銜接知識產(chǎn)權(quán)保護的內(nèi)容和功能，但卻是以競爭法的方式履行和實現(xiàn)這一內(nèi)容和功能的。 知識產(chǎn)權(quán)法通過對權(quán)利的保護，雖然客觀上有維護公平競爭的功能，但主要目的在于保護和鼓勵創(chuàng)新，不能簡單地因為反法與知識產(chǎn)權(quán)在保護內(nèi)容和功能上的一致性，就當(dāng)然地套用知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)保護的邏輯和思維路徑。要知道相較于法律規(guī)則的內(nèi)容與功能，其實現(xiàn)權(quán)益保護的手段和方式對于基本屬性和取向的界定才更有決定性的作用和意義。 以某知名品牌侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭案為例，法官在闡述論證被告字號構(gòu)成不正當(dāng)競爭問題上表述如下： “被告成立時，原告字號及未注冊商標(biāo)在‘快餐店’服務(wù)上已經(jīng)具有較高知名度，達到馳名商標(biāo)的程度。故被告字號的注冊和使用，難謂善意。被告及其實際控制人注冊大量與原告字號及未注冊商標(biāo)高度近似商標(biāo)進行轉(zhuǎn)賣等行為，足以導(dǎo)致相關(guān)公眾將原告字號及未注冊商標(biāo)與被告字號相聯(lián)系，違反了2017年反不正當(dāng)競爭法第六條第一款第四項的規(guī)定?！?/p> 可以看到，該判決思路的路徑仍然是先設(shè)定一個權(quán)利，然后從對原告權(quán)益保護的角度判定被告構(gòu)成侵權(quán)。 這種權(quán)利保護式的裁判思路與適用知識產(chǎn)權(quán)法對注冊權(quán)利進行保護的路徑其實并無二致，但如果過于專注于這種“權(quán)利保護”式裁判思路，而不以對被告行為正當(dāng)性與否進行評價作為切入點，其實將無法真正體現(xiàn)《反法》競爭法取向所要求的市場競爭秩序的維護目標(biāo)和目的。 畢竟，以侵權(quán)法為其淵源的反法，其性質(zhì)仍屬于侵權(quán)法的范疇，而侵權(quán)法的任務(wù)在于如何構(gòu)建保護法益與行為自由之間的關(guān)系。如果說知識產(chǎn)權(quán)法維護公平競爭的思維路徑是權(quán)利保護式，則反法維護公平競爭的思維路徑，應(yīng)該為行為譴責(zé)式。這兩者在價值取向上和保護路徑上是有明顯區(qū)別的。 所以，在競爭行為正當(dāng)性的判斷上，首先應(yīng)以《反法》行為法特點為出發(fā)點，重點關(guān)注行為本身的正當(dāng)性與否而不是執(zhí)著或著眼于特定權(quán)利或權(quán)益的有無和合法性判斷。 進而根據(jù)特定的案件情況，在良好地銜接和補充知識產(chǎn)權(quán)保護的不足之后，按照競爭法的思維，以對競爭秩序這一公共利益的考量為核心，綜合平衡競爭者和消費者之間的利益，而不是簡單地套用知識產(chǎn)權(quán)法的保護思路甚至規(guī)則，從而實現(xiàn)鼓勵自由競爭為原則，禁止不正當(dāng)競爭行為為例外的《反法》價值定位。[2] 這是擺脫《反法》受到的知識產(chǎn)權(quán)法保護思路的影響、改變司法實踐中對《反法》競爭法取向認(rèn)識偏頗、更好地實現(xiàn)《反法》作為競爭法調(diào)整市場秩序的功能的有益嘗試。
表一：《反法司法解釋》與《商標(biāo)法》對照
二、《商標(biāo)法》與《反法》的適用邊界
語境澄清——法律規(guī)范的沖突而非法律規(guī)范的競合
在討論《商標(biāo)法》與《反法》的適用邊界時，需要明確作為特別法與一般法的法律規(guī)范沖突以及法律規(guī)范競合之間的不同。
兩者在形式上均表現(xiàn)為多重法律規(guī)范對同類事項的調(diào)整，但兩者具有規(guī)范立足點以及適用上的差異。
而《商標(biāo)法》與《反法》屬于特別法與一般法的法律規(guī)范沖突而非法律規(guī)范的競合，原因在于《商標(biāo)法》規(guī)制相關(guān)行為的出發(fā)點在于劃清權(quán)利界限，防止消費者產(chǎn)生市場混淆，而市場混淆行為本身就是一種不正當(dāng)競爭的行為，是不當(dāng)競爭的后果表現(xiàn)，從而當(dāng)然同屬于了反不正當(dāng)競爭的規(guī)范出發(fā)點。
特別法與一般法本質(zhì)上是針對具有同樣法律屬性的對象分別作出一般調(diào)整和特別調(diào)整的不同規(guī)定，即在一般規(guī)定之外，又有另外的規(guī)范基于相同的立足點和保護要求進行特別性的調(diào)整，從而排斥一般規(guī)定的適用。
在這類法律規(guī)范沖突的情形，如果無視特別規(guī)定而適用一般規(guī)定，則會導(dǎo)致法的特別調(diào)整初衷的落空。
另外，從《商標(biāo)法》在對注冊商標(biāo)保護專門化的角度，再援引《反法》予以保護也已失去必要性。而相反的，在法律規(guī)范競合的語境之下，雖然也是針對同一事項進行規(guī)定，但法律調(diào)整的立足點與保護范圍是不同的，便導(dǎo)致相競合的法律之間不會產(chǎn)生排斥性，法律適用也賦予了權(quán)利人相應(yīng)的適用上的選擇權(quán)。（需要注意的是，盡管賦予了當(dāng)事人選擇權(quán)，選擇之后的結(jié)果仍然是適用其一規(guī)范而放棄適用另一規(guī)范。）
從本質(zhì)上講，《商標(biāo)法》與《反法》調(diào)整對象的交叉領(lǐng)域即商標(biāo)標(biāo)識之間的權(quán)利沖突，而這種權(quán)利沖突的基本構(gòu)成要件和法律調(diào)整基礎(chǔ)是足以產(chǎn)生市場混淆，也是不同商業(yè)標(biāo)識之間發(fā)生沖突關(guān)系的核心連接點。
但當(dāng)這種市場混淆超出了《商標(biāo)法》對于商標(biāo)專有權(quán)的保護范圍，則需通過《反法》予以規(guī)制。由此，《反法》的調(diào)整范圍可以表述為超越商標(biāo)專有權(quán)界限的商業(yè)標(biāo)識權(quán)利沖突。[3]
而在明晰兩者的法律規(guī)范沖突關(guān)系之后，也不難理解《商標(biāo)法》與《反法》的這種補充保護關(guān)系是一種結(jié)構(gòu)性功能上的、平行的補充，是不具有先后承繼性的，這也正是由于兩者各自的保護理由和依據(jù)的相互獨立性，且在保護法益上所呈現(xiàn)的也是結(jié)構(gòu)性互補的關(guān)系。[4]
所以，當(dāng)我們討論《商標(biāo)法》與《反法》的適用邊界問題時，我們本質(zhì)上在探討的是法律規(guī)范的沖突而不是法律規(guī)范的競合。
以假冒注冊商標(biāo)行為舉例，原告同時以《商標(biāo)法》和《反法》提出訴訟請求，法院可直接援引法律適用的規(guī)則，從而以特別法的規(guī)定進行責(zé)任的認(rèn)定。
這一方面沒有超出原告的訴訟請求，同時也符合法律規(guī)范沖突情況下法院職權(quán)處理的正當(dāng)性。而如果原告僅以《反法》作為請求權(quán)基礎(chǔ)提出訴訟請求，法院則需盡其釋明之責(zé)，當(dāng)原告拒絕接受釋明時則駁回其訴訟請求，以免裁判突破原告訴訟請求范圍以及違反法律規(guī)范沖突所要求的特別法優(yōu)于一般法的原則。[5]
表二：法律規(guī)范沖突與法律規(guī)范競合對比
區(qū)分適用的三重維度
1. 第一維度——規(guī)范本質(zhì)
無論是基于《商標(biāo)法》還是《反法》對于侵權(quán)行為的判斷，其共通之處在于思考邏輯的雙重維度——“標(biāo)識”維度與“使用”維度，因為兩者在使用過程中都離不開對權(quán)利人相關(guān)標(biāo)識以及侵權(quán)人相關(guān)使用行為的判斷。但同時《商標(biāo)法》與《反法》的區(qū)別適用也恰恰就在于對這兩大維度的關(guān)注點上的差異。
從兩者的規(guī)范本質(zhì)上，《商標(biāo)法》屬于權(quán)利保護法，《反法》則屬于行為禁止法。[6]
也因此在適用《商標(biāo)法》作為請求權(quán)基礎(chǔ)的過程中，分析的出發(fā)點先是權(quán)利人的“標(biāo)識”，當(dāng)其具備商標(biāo)的權(quán)利基礎(chǔ)時便當(dāng)然地納入《商標(biāo)法》的規(guī)制范圍；而《反法》恰恰相反，因為只有當(dāng)權(quán)利人未能在形式上通過注冊取得相應(yīng)的權(quán)利基礎(chǔ)無法以《商標(biāo)法》調(diào)整時，《反法》的介入才具有正當(dāng)性，同時又由于對未注冊商標(biāo)的保護并不當(dāng)然地直接歸入《反法》的調(diào)整范圍，那么就需要以侵權(quán)人為視角通過對侵權(quán)人使用行為的正當(dāng)性與否進行評價為出發(fā)點，確定《反法》的選擇適用問題。
可以說，對某一規(guī)范適用性的判斷的基點就在于對規(guī)范本質(zhì)和立足點的認(rèn)識，這不僅僅決定了面對案件時律師訴訟策略的選擇以及法官審判思路的確認(rèn)，其更重要的意義在于保證實現(xiàn)各方權(quán)益的平衡。
而這種保證在訴訟中能夠不斷地從權(quán)利人和被侵權(quán)人角度平衡法律適用甚至具體的權(quán)益考量的做法正是實現(xiàn)法律全面正義的核心要義之一。
表三：《商標(biāo)法》與《反法》規(guī)范本質(zhì)與立足點差異
2. 第二維度——客體形式
《反法》第六條規(guī)定：
經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：
（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識；
（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；
（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；
（四）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。
《反法》第六條所列前三項具體的“仿冒混淆”行為分別指涉三類不同的商業(yè)標(biāo)識，具體為區(qū)分商品（包括服務(wù)、經(jīng)營活動）來源的商標(biāo)標(biāo)識、區(qū)分經(jīng)營主體的商號標(biāo)識以及區(qū)分經(jīng)營活動的域名標(biāo)識。[7]
不同的標(biāo)識產(chǎn)生不同的權(quán)利，所對應(yīng)的權(quán)利性質(zhì)也有所不同，也由于其在功能區(qū)分上的差異，往往在適用上具有較為明確的權(quán)利邊界。但同時又由于其均屬于在商業(yè)活動中使用的具有識別性和區(qū)分性的標(biāo)識，也存在標(biāo)識之間權(quán)利內(nèi)容上的交叉，進而引發(fā)訴訟請求權(quán)基礎(chǔ)的交叉。[8]
在理解和區(qū)分《商標(biāo)法》與《反法》的規(guī)范本質(zhì)與立足點的基礎(chǔ)上，關(guān)注于《反法》第六條所規(guī)定的具體的商業(yè)標(biāo)識類型，其在用語上均表述為“擅自使用他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識”，這里所描述和強調(diào)的是作為被侵權(quán)客體的相關(guān)權(quán)利人的商業(yè)標(biāo)識的形式，但《反法》并沒有涉及對侵權(quán)人實際使用商業(yè)標(biāo)識客體形式的表述。
而筆者認(rèn)為，實踐中對于行為界定以及請求權(quán)基礎(chǔ)選擇上的模糊，恰恰歸因于未能區(qū)分具體的被侵權(quán)客體的形式與侵權(quán)人實際使用客體的形式。
從《反法》行為禁止法的本質(zhì)出發(fā)，如表四所示，《反法》第六條所規(guī)定的被侵權(quán)人權(quán)利的客體形式并不是《反法》所關(guān)注的重點，最終的法律適用的選擇依據(jù)是侵權(quán)人實際使用時所采取的客體形式。
當(dāng)侵權(quán)人將他人的商業(yè)標(biāo)識以商標(biāo)的形式（備注“R”），即作為商標(biāo)加以使用時，盡管其使用對象僅僅是商品外觀甚至屬于商號、域名等其他的商業(yè)標(biāo)識，其已經(jīng)在形式上屬于商標(biāo)法意義上的使用行為，便即產(chǎn)生《商標(biāo)法》加以規(guī)制的可能和必要。
另外，商標(biāo)法意義上的混淆，也必然來自于對相關(guān)的標(biāo)志進行商標(biāo)性的使用，[9] 而這種商標(biāo)性的使用的最首要也最明顯的判斷方式就是將其以商標(biāo)的形式加以使用。
實踐中以明顯標(biāo)注“R”的方式的具備絕對形式完整性的“商標(biāo)性使用”行為當(dāng)然地可以作為《商標(biāo)法》適用的依據(jù)，但如果不具備形式性的表征，如何進一步判斷“商標(biāo)性使用”行為也就引出了《商標(biāo)法》與《反法》適用邊界的第三維度。
表四：以客體形式為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分《商標(biāo)法》與《反法》的適用
3. 第三維度——“商標(biāo)性使用”
《反法司法解釋》第十條：
在中國境內(nèi)將有一定影響的標(biāo)識用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為，人民法院可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的“使用”。
《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：
本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。
可以看到，《反法司法解釋》第十條所規(guī)定的“使用”行為與商標(biāo)侵權(quán)判定中對商標(biāo)的使用的判定標(biāo)準(zhǔn)，在行為本身的描述上與商標(biāo)法層面的規(guī)定具有完全的一致性，并未在商標(biāo)標(biāo)識與其他標(biāo)識的“使用”行為上進行區(qū)分，即未能明確“商標(biāo)性使用”與“非商標(biāo)性使用”的界限，而《反法司法解釋》的這種在“使用”行為界定上對商標(biāo)法規(guī)則的“援引”將在很大程度上導(dǎo)致《商標(biāo)法》與《反法》在適用界限上的模糊化。
從商標(biāo)法層面的法律邏輯出發(fā)，一方面，域外商標(biāo)法的衍生非常注重對“使用（use）”的強調(diào)，普通法標(biāo)識（mark）正是通過使用（use）得以獲得其獨立地位；[10]另一方面，從國內(nèi)商標(biāo)侵權(quán)的理論與實踐上看，“容易導(dǎo)致混淆”的使用必然是商標(biāo)性使用。
所以如果被訴侵權(quán)的使用標(biāo)志的行為可以清楚且無疑地被認(rèn)定為非商標(biāo)性使用，則無須再考慮商品或服務(wù)之間的類似以及商標(biāo)之間的近似，也無須再論證存在混淆的可能。
又因為在相同商品或服務(wù)上使用相同或類似標(biāo)志的情況下，由于《商標(biāo)法》沒有明確規(guī)定混淆為認(rèn)定侵權(quán)的前提，此時以被侵權(quán)行為并非商標(biāo)性使用為由否定存在侵權(quán)是一種更為直接的判斷路徑。[11]
可見，商標(biāo)性使用不僅牽涉商標(biāo)作為獨立知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生，也在《商標(biāo)法》本身的適用判斷上具有與“混淆理論”齊肩的地位與價值。這也為筆者從“商標(biāo)性使用”維度思考《商標(biāo)法》與《反法》適用邊界問題起到了思路上的啟發(fā)效果。[12]
以商標(biāo)與商號領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為為例，因“突出使用”與他人注冊商標(biāo)文字相同或者近似的字號而造成市場混淆的，由于“突出使用”使得該行為已經(jīng)涉足了他人商標(biāo)權(quán)的范圍，即引發(fā)認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的可能性；而如果沒有相關(guān)“突出使用”的行為，但卻將他人的“有一定影響”的商標(biāo)文字作為字號注冊并使用而引發(fā)了消費者的混淆的，將受到《反法》的規(guī)制。
區(qū)分這兩類情形的內(nèi)在邏輯在于，對商號的“突出使用”行為本身已經(jīng)突破了商號的一般性的使用范圍，使得商號本身已經(jīng)具有了超出商號的作用力而表現(xiàn)出商標(biāo)的意義與功能，從而納入了商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)制范圍，進而以《商標(biāo)法》作為請求權(quán)基礎(chǔ)；而對于未“突出使用”而僅僅是將商標(biāo)文字作為商號注冊和使用的情形，其行為實際上仍然限定在商號的一般性使用范圍，以不正當(dāng)競爭行為論，進而以《反法》作為請求權(quán)基礎(chǔ)。[13]
由此可見，將他人標(biāo)識客觀上作為商標(biāo)、商號或者域名本身并不是法律適用判斷的核心，而是需要從其使用行為的本質(zhì)效果上加以判斷，其原因在于哪怕是作為商號、或者域名也可能超出商號或域名本身的作用力，而展現(xiàn)出商標(biāo)的作用性質(zhì)，進而有必要以《商標(biāo)法》加以規(guī)制。
這種以“商標(biāo)性使用”為維度的判斷，一方面避免了僅僅關(guān)注商業(yè)標(biāo)識表征的形式主義判斷的片面與僵化；另一方面也將在一定程度上遏制實踐中向一般條款逃逸的《反法》過多不合理的“家長式”干預(yù)。
當(dāng)然，在具體的判斷上，以“突出使用”這一表述界定“商標(biāo)性使用”仍然具有相當(dāng)?shù)哪：裕Q于實踐中法官對證明“突出”相關(guān)事實和證據(jù)的判斷，但這以一表述至少在《商標(biāo)法》與《反法》適用界限上跳脫了標(biāo)識客觀形式的藩籬，走向了更為實質(zhì)性的判斷。
表五：以“商標(biāo)性使用”為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分《商標(biāo)法》與《反法》的適用
三、《反法司法解釋》第十三條對《反法》第六條兜底條款的條件限定定位與糾偏
《反法司法解釋》第十三條：
經(jīng)營者實施下列混淆行為之一，足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，人民法院可以依照反不正當(dāng)競爭法第六條第四項予以認(rèn)定：
（一）擅自使用反不正當(dāng)競爭法第六條第一項、第二項、第三項規(guī)定以外“有一定影響的”標(biāo)識；
（二）將他人注冊商標(biāo)、未注冊馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾。
從整體上評價，《反法司法解釋》第十三條對《反法》第六條的列舉并不是一種窮盡式的限縮性列舉，也并不是將“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”限定在“標(biāo)識”的范疇之內(nèi)。
其目的并不在于將《反法》第六條第四項僅僅限定在有限的兩類情形中，反之，這種列舉實質(zhì)上是一種在解釋標(biāo)準(zhǔn)上具有參考意義的列舉，以此理解便能夠?qū)嵺`中的整體性的組合抄襲通過解釋納入《反法》第六條第四項的內(nèi)容之中進行規(guī)制。
而從這個角度來說，未來《反法司法解釋》的修訂有必要在《反法》第六條第四項的細(xì)化上增加更為全面和具體的內(nèi)容，以更好地規(guī)范實踐中的“整體混淆”的不正當(dāng)競爭行為。[14]
其次，《反法司法解釋》第十三條實質(zhì)上是明確了“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾”的行為適用《反法》第六條第四款加以規(guī)制。
在過去的司法實踐中，將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用的，一般“一刀切”式地界定為商標(biāo)性使用行為，以《商標(biāo)法》作為請求權(quán)基礎(chǔ)加以引用，而不適用《反法》。
而如前述《商標(biāo)法》與《反法》的適用界定上“商標(biāo)性使用”維度的分析，將他人的標(biāo)識作為字號使用，如果該字號實質(zhì)指的是企業(yè)，并非直接指向企業(yè)所對應(yīng)的產(chǎn)品，也由此并不會完全和產(chǎn)品建立聯(lián)系，則只能是一種標(biāo)識性使用而非商標(biāo)性使用從而適用《反法》。
此時便產(chǎn)生了區(qū)分用標(biāo)識宣傳企業(yè)和用標(biāo)識宣傳企業(yè)產(chǎn)品的行為的必要，用標(biāo)識宣傳企業(yè)適用《反法》，用標(biāo)識宣傳企業(yè)產(chǎn)品則屬于“商標(biāo)性使用”而適用《商標(biāo)法》。[15]
我國《商標(biāo)法》第五十八條同時規(guī)定：
將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理。
但其并沒有指明《反法》的具體條款，在實踐的司法適用過程中，具體由三種做法：第一，適用《反法》第二條的一般條款；第二，適用《反法》第六條第一項，如北京高院《2019年全市法院知識產(chǎn)權(quán)案件審理具體業(yè)務(wù)問題及處理意見》：“注冊商標(biāo)與企業(yè)名稱發(fā)生沖突依照上述條款進行認(rèn)定時，可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法第六條第一項進行處理”；第三，依照《反法司法解釋》第十三條則適用《反法》第六條第四項。
實踐中，將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號本質(zhì)上是一種對他人商標(biāo)商譽“搭便車”的行為，相關(guān)主體實施該種行為的根本動機還是在于希望借助他人商標(biāo)之良好商譽，期待通過相關(guān)公眾對兩者之間許可、授權(quán)或者關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆，為自己的企業(yè)增加“流量”或者交易機會，究其本質(zhì)還是一種“混淆性模仿行為”。
因此，適用《反不正當(dāng)競爭法》第六條仿冒混淆條款進行規(guī)制相比第二條原則性條款更加符合立法者的原意。[16]
另外，作為企業(yè)名稱的字號使用的行為屬于非商標(biāo)性的標(biāo)識性使用，也應(yīng)納入《反法》的規(guī)制范圍。
但在具體的第六條第一項或第四項的選擇上，筆者認(rèn)為北高的處理更具合理性，根據(jù)《商標(biāo)法》與《反法》區(qū)分適用的第二維度，對他人商標(biāo)、未注冊馳名商標(biāo)的使用屬于《反法》第六條第一項規(guī)定的“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或近似的標(biāo)識”這一項對商標(biāo)標(biāo)識的使用的規(guī)定。
而且第一項與第四項實質(zhì)上也是特別規(guī)定與一般規(guī)定的法律規(guī)范的沖突，當(dāng)規(guī)范行為納入第一項“有一定影響的”商標(biāo)標(biāo)識的使用規(guī)范范圍時，就當(dāng)然地排斥了第四項的適用。
- 結(jié) 語 -
《反法司法解釋》在對“仿冒混淆”行為的細(xì)化上具有理論和實踐的雙重意義，但其對于《商標(biāo)法》理念甚至規(guī)則的過度“援引”，一方面會導(dǎo)致對《反法》本身競爭法本質(zhì)的弱化，另一方面更易引發(fā)《反法》與《商標(biāo)法》適用界限的模糊。
筆者也由此較為大膽地以規(guī)范本質(zhì)、客體形式、“商標(biāo)性使用”這三大維度提出了個人對《反法》與《商標(biāo)法》適用邊界的理解；同時也基于客體形式維度的分析對《反法司法解釋》第十三條第二項的內(nèi)容提出了相關(guān)質(zhì)疑。管見還尚不成熟，懇請就教于方家。
附表：《反法司法解釋》
“混淆行為”相關(guān)條款修改前后對比
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