從中國專利署名第一案，看技術(shù)秘密和專利應(yīng)該如何被保護

自2011年以來，恒都全程代理了上海凱賽生物技術(shù)研發(fā)中心有限公司（后更名為上海凱賽生物技術(shù)股份有限公司，簡稱凱賽生物）的10項專利署名權(quán)和專利權(quán)糾紛。最終均取得勝訴，被業(yè)內(nèi)譽為“中國專利署名第一案”。2010年底至2011年初，凱賽生物發(fā)現(xiàn)，一家名為山東瀚霖生物技術(shù)有限公司的公司，提交了10件關(guān)于“生物發(fā)酵法生產(chǎn)長碳鏈二元酸的精制工藝”的發(fā)明及實用新型專利申請，這些專利申請所涉及的技術(shù)侵犯其技術(shù)秘密。于是，凱賽生物委托恒都律師代理系列案件，在歷經(jīng)一審、二審、再審的全部勝訴之后，并獲得了相應(yīng)的專利權(quán)。最終，凱賽生物拿下了所有10項專利的專利權(quán)。而作為侵權(quán)方的山東瀚霖公司，最終被罰款500萬元，其公司股東王志洲也因侵犯商業(yè)秘密罪被判處有期徒刑5年。

商業(yè)秘密權(quán)和專利權(quán)的區(qū)別和聯(lián)系

在上述的民事侵權(quán)案件中，恒都幫助凱賽生物制定了同時主張商業(yè)秘密侵權(quán)和專利侵權(quán)的策略，使得最終10個案件能夠大獲全勝。那么，為什么會制定這樣的策略呢？對于同一項技術(shù)，技術(shù)秘密和專利在技術(shù)上有關(guān)聯(lián)關(guān)系，但是在特定細節(jié)上又有區(qū)別。比如，在上述案件的一份二審判決中是這樣描述的：“本案專利方法和技術(shù)秘密系配套使用，山東翰霖公司據(jù)以實施的專利技術(shù)依賴于王志洲獲取的涉案商業(yè)秘密”，這就說明，技術(shù)秘密和專利是從不同的角度保護技術(shù)。具體來看的話，專利技術(shù)限定了技術(shù)的構(gòu)思、相關(guān)步驟；為了實施專利技術(shù)、或者達到良好的技術(shù)效果，可能還需要技術(shù)秘密，例如參數(shù)設(shè)置、技術(shù)訣竅等，才能掌握全套技術(shù)。對于一項技術(shù)，專利保護的是技術(shù)構(gòu)思。由于專利是以公開換保護，專利權(quán)人通常希望專利涵蓋盡量寬的保護范圍，而不希望限定具體的下位參數(shù)或特征。此外，對于專利中一部分涉及技術(shù)細節(jié)的特征，權(quán)利人也傾向于避免公開最佳的實施方式，而是采用理論上可行的次優(yōu)實施方式。也就是說，在專利說明書滿足清楚和公開充分的前提下，專利權(quán)人傾向于描述盡量少的技術(shù)細節(jié)。對于技術(shù)方案中的特定技術(shù)細節(jié)，例如催化劑的配方等，技術(shù)擁有者通常不愿意公開。因為這些細節(jié)一旦公開，可能導(dǎo)致技術(shù)擁有者在市場中喪失競爭優(yōu)勢。也就是說，技術(shù)擁有者會選擇將特定技術(shù)細節(jié)作為技術(shù)秘密來保護。如果該技術(shù)秘密難以通過反向工程獲得，并且自主研發(fā)的難度較大，則可以幫助技術(shù)擁有者在更長的時間內(nèi)保持技術(shù)競爭優(yōu)勢，而不限于發(fā)明專利的20年保護期。因此，專利的特點在于公開性、有限保護期、絕對排他性；商業(yè)秘密的特點在于秘密性、無限保護期、相對排他性。

技術(shù)秘密在司法實踐中的特點和強保護趨勢

技術(shù)秘密案件中，保密性和非公知性決定了其在侵權(quán)訴訟中的舉證難度比較高，技術(shù)秘密侵害者對技術(shù)秘密的接觸證據(jù)也難以取得，這導(dǎo)致技術(shù)秘密案件的侵權(quán)認定難度比較大。在這種情況下，技術(shù)秘密權(quán)利人傾向于借助于刑事案件的偵查階段來獲取更多的證據(jù)，并且將所獲得的證據(jù)用于技術(shù)秘密的民事侵權(quán)案件。這也就是我們經(jīng)常提到的”先刑后民“的概念。例如，在凱賽生物的系列維權(quán)案中，在處理涉及技術(shù)秘密的民事案件時，成都市中級人民法院就曾調(diào)取了被告侵害商業(yè)秘密刑事案件中的偵查證據(jù)。但是，侵犯商業(yè)秘密罪是以商業(yè)秘密民事侵權(quán)行為成立為基礎(chǔ)的，并且是商業(yè)秘密侵權(quán)行為造成的損害達到嚴重程度時才會出現(xiàn)的結(jié)果，先刑后民可能因為侵權(quán)事實不清而導(dǎo)致錯判。在2019年新修訂的《反不正當競爭法》第三十二條，已經(jīng)降低了權(quán)利人的舉證負擔。商業(yè)秘密權(quán)利人僅需要提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取了保密措施，且合理地表明商業(yè)秘密被侵犯。相信在以后的司法實踐中，商業(yè)秘密權(quán)利人的維權(quán)難度會降低。

2. 技術(shù)秘密的刑事案件依賴于第三方機構(gòu)的專業(yè)鑒定或評估

對于技術(shù)秘密案件，上述的先刑后民特點、以及技術(shù)方面的專業(yè)性，使得技術(shù)秘密刑事案件的判決較多地依賴于第三方機構(gòu)的專業(yè)鑒定和評估。例如，鑒定機構(gòu)的鑒定報告、會計事務(wù)所的費用鑒證報告、價值評估機構(gòu)的價值評估報告等，都可以作為定案依據(jù)。在凱賽生物的商業(yè)秘密民事案件中，四川省成都市中級人民法院，引用了刑事案件中的鑒定報告來證明，商業(yè)秘密在案發(fā)前的非公開性，以及其與被告竊取并申請專利的技術(shù)的同一性；并且還引用了會計事務(wù)所出具的研發(fā)費核算鑒證金額。此外，從技術(shù)秘密的刑事案件和民事案件的管轄現(xiàn)狀也能理解這一點。技術(shù)秘密類的刑事案件的一審?fù)ǔＳ苫鶎尤嗣穹ㄔ簩徖怼＜夹g(shù)類民事案件的一審?fù)ǔＳ商囟ǖ闹屑壢嗣穹ㄔ夯驅(qū)ｉT的知識產(chǎn)權(quán)法院審理，并且這些法院會設(shè)置技術(shù)調(diào)查官來協(xié)助查明案件事實。因此，管轄技術(shù)秘密類的刑事案件的一審法院可能難以對技術(shù)類事實進行認定，從而需要借助于第三方機構(gòu)的專業(yè)鑒定或評估。

3. 商業(yè)秘密的強保護趨勢

凱賽生物的系列維權(quán)案，經(jīng)歷了署名權(quán)案件、專利權(quán)屬案件、刑事案件、商業(yè)秘密侵權(quán)和專利侵權(quán)等多個訴訟案件，并且從2010年開始，歷時近10年。這從一定程度上顯示了商業(yè)秘密保護的難度。所幸的是，在司法和立法層面都已經(jīng)加強了對商業(yè)秘密權(quán)利的保護，相信商業(yè)秘密權(quán)利人在將來能夠更有效地維護自己的權(quán)益.在司法層面，對于技術(shù)秘密和專利等專業(yè)技術(shù)性較強的知識產(chǎn)權(quán)民事案件，二審都集中在最高人民法院的知識產(chǎn)權(quán)法庭審理，并且實施相對統(tǒng)一的司法裁判標準，已經(jīng)加強了其保護。在立法層面，2019年的《反不正當競爭法》的修訂已經(jīng)強化對侵犯商業(yè)秘密行為進行嚴厲打擊，擴大了對商業(yè)秘密的侵權(quán)主體的打擊范圍，擴大了對侵犯商業(yè)秘密行為的認定范圍，減輕了權(quán)利人的舉證責任,加重了對侵犯商業(yè)秘密行為的懲處力度，確定了懲罰性賠償、并且將最高賠償限額提高到500萬元。

專利保護的排他性以及與商業(yè)秘密保護的配合

雖然商業(yè)秘密保護本身也具有一定的局限性，但是與專利保護配合能夠更加有力地保護企業(yè)的核心技術(shù)。例如，對于以商業(yè)秘密保護的技術(shù)，如果競爭對手通過研究開發(fā)掌握了相關(guān)技術(shù)，并且申請了專利。那么，商業(yè)秘密的權(quán)利人可能會面臨需要向競爭對手繳納專利許可費的尷尬境地；或者如果競爭對手通過對采用技術(shù)秘密的產(chǎn)品進行反向工程破解了該技術(shù)秘密，則競爭對手可以合法地使用該技術(shù)秘密。技術(shù)秘密的這種局限性取決于其以秘密的方式來保護技術(shù)。專利是以公開換保護。即使競爭對手通過自己的研究開發(fā)掌握了相關(guān)技術(shù)，或者競爭對手通過反向工程掌握了相關(guān)技術(shù)，其仍然需要得到專利權(quán)人的許可之后才能實施該相關(guān)技術(shù)，否則就是涉嫌侵權(quán)。而且，專利權(quán)是國家知識產(chǎn)權(quán)局授予的權(quán)利，權(quán)屬證明容易；專利的公開性也決定了不需要商業(yè)秘密案件中的被告與技術(shù)秘密接觸的證據(jù)。因此，與商業(yè)秘密相比，專利權(quán)的權(quán)利人的舉證負擔較低。在同一項技術(shù)中，可能包含了商業(yè)秘密和專利這兩種知識產(chǎn)權(quán)，二者的配合能夠更有力地爭取到禁令、并保證侵權(quán)賠償額度。

針對技術(shù)秘密和專利的保護實踐建議

對于所研發(fā)的技術(shù)，要考慮專利和商業(yè)秘密各自的保護特點來對不同的技術(shù)部分采取不同的權(quán)利保護方式。例如，可以利用專利保護技術(shù)構(gòu)思，并用技術(shù)秘密來保護一些技術(shù)細節(jié)、或者有載體承載的技術(shù)內(nèi)容。作為示例，技術(shù)秘密可以是配方、技術(shù)秘訣、工藝程序、定制設(shè)備、設(shè)計圖紙、模具、研發(fā)文件等。在申請專利之前，要對欲申請專利的技術(shù)采取良好的管理措施，一定是在申請專利之后，再公開專利產(chǎn)品相關(guān)信息。這是專利的創(chuàng)新性所要求的。對于采用商業(yè)秘密保護的技術(shù)，要實施良好的管理制度和管理手段，防止技術(shù)秘密被竊取或者泄露。