論壇回顧｜中國政法大學(xué)教授、中國刑事訴訟法學(xué)研究會顧問顧永忠：智慧交融，精準(zhǔn)、有效辯護(hù)職務(wù)犯罪

尊敬的劉艷紅副校長、高警兵主任，以及來自學(xué)界與律師界的各位同仁，下午好。能夠受邀參加北京恒都律師事務(wù)所刑辯論壇首期活動并發(fā)言，我深感榮幸。盡管我親自辦理的職務(wù)犯罪案件數(shù)量有限，但其中不乏具有典型意義的案例。

三十年前，我曾代理一起截止當(dāng)時是中國職務(wù)最高的職務(wù)犯罪案件，被告人一審被判處死刑，經(jīng)過二審階段的不懈努力，最終改判為死緩。十年前，我又辦理了一起截止當(dāng)時乃至現(xiàn)在屬于職務(wù)最高的職務(wù)犯罪案件，該案結(jié)果不僅得到了當(dāng)事人的認(rèn)可，也獲得了社會及相關(guān)政法機(jī)關(guān)的肯定，更在一定意義上開創(chuàng)了近年來“大老虎”案件的辦案模式。這類案件通常具有兩個明顯特點：一是涉案人員多為副部級以上高級別公職人員，一般都選擇認(rèn)罪認(rèn)罰；二是一審判決后一般不上訴。

近年來，職務(wù)犯罪案件數(shù)量呈現(xiàn)上升趨勢，這一態(tài)勢主要歸因于2018年國家監(jiān)委的轉(zhuǎn)隸建設(shè)走入正軌，以及中央反腐敗政策的強(qiáng)化和調(diào)整。隨著《國家監(jiān)察法》的修訂與完善，以往因辦案措施及資源限制而難以及時辦理的職務(wù)犯罪案件，如今得以比較高效地進(jìn)入司法程序。從律師案源的角度講，職務(wù)犯罪的辯護(hù)案件將會有增無減。據(jù)報道截止去年11月份，全國法院審理判決生效的被告人160多萬人，職務(wù)犯罪案件2萬多人，盡管職務(wù)犯罪案件在全國刑事案件總數(shù)中占比不高，但其絕對數(shù)量在持續(xù)增長，且對辦案律師的政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)能力和專業(yè)水平均提出了嚴(yán)峻考驗。

基于職務(wù)犯罪案件的特點與案情條件，對律師如何開展確有成效的辯護(hù)并幫助律師防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險，是我今天與大家分享的重點。

首先，需明確職務(wù)犯罪的特點。眾多學(xué)者已從政治上、反腐敗及預(yù)防職務(wù)犯罪等角度總結(jié)出諸多職務(wù)犯罪的特點。我今天緊扣論壇主題，從辯護(hù)視角談?wù)劼殑?wù)犯罪的特點，并且我認(rèn)為職務(wù)犯罪辯護(hù)的關(guān)鍵不僅在于把握其特點，更在于重視案情條件。職務(wù)犯罪的整體特征雖為辯護(hù)提供了宏觀、整體性、共性的指導(dǎo)，但每個律師所辦理的案件都是具體的個案，因此，對案件如何辯護(hù)主要應(yīng)基于案件本身的案情條件，包括案件事實、證據(jù)情況及當(dāng)事人在訴訟過程中創(chuàng)造的有利與不利條件等，這些才是律師在辦案中必須深入研究剖析的核心要素。經(jīng)常聽到有些律師討論職務(wù)犯罪能不能做無罪辯護(hù)、哪些案件應(yīng)該怎么辯護(hù)等。其實，抽象的討論考慮怎么辯護(hù)是不合適的。任何辯護(hù)的思路、方案、策略、觀點，都要立足于這個案件本身給律師提供的案情條件。在現(xiàn)有的條件與空間下，能夠最大限度的進(jìn)行辯護(hù)，這才是律師應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注的問題。

具體而言，職務(wù)犯罪案件的特點包括：

一是與職務(wù)的關(guān)聯(lián)性。職務(wù)犯罪與其他普通犯罪的本質(zhì)區(qū)別在于與行為人的職務(wù)緊密相關(guān)，而職務(wù)又涉及到職責(zé)與職權(quán)兩個方面。職務(wù)犯罪中事故類的犯罪、玩忽職守類的犯罪等，首先強(qiáng)調(diào)的是行為人沒有依法依規(guī)履行好自己的法定職責(zé)。辦理此類案件律師需重視行為人應(yīng)該履行的職責(zé)是什么，其是否履行了職責(zé)、違背了職責(zé)、懈怠了職責(zé)。對于貪污賄賂、濫用職權(quán)類案件的辯護(hù)，律師辦案則要高度重視行為人的職權(quán)是什么，其是否利用職權(quán)為自己謀利或者是否濫用職權(quán)。

二是當(dāng)事人認(rèn)罪率較高。近年來在刑事案件中，約90%的嫌疑人、被告人選擇認(rèn)罪認(rèn)罰，職務(wù)犯罪案件尤為如此。因此，辯護(hù)不應(yīng)僅限于無罪辯護(hù)，更應(yīng)充分利用法律與案情條件，提出有利于當(dāng)事人的輕罪、罪輕及量刑辯護(hù)。同時要慎重對待翻供案件，不宜輕易提出無罪辯護(hù)。這類案件律師一定要高度重視，首先弄清當(dāng)事人為什么會翻供，是否存在法律上可以翻供的理由，或者是否原來認(rèn)罪的事實基礎(chǔ)就不存在，如果確有這樣一些情況，可以考慮提出無罪辯護(hù)，否則應(yīng)謹(jǐn)慎提出無罪辯護(hù)。對于當(dāng)事人已表示認(rèn)罪、律師也認(rèn)為確實有罪的案件，律師應(yīng)當(dāng)充分利用當(dāng)事人自行創(chuàng)造的有利因素進(jìn)行辯護(hù)。對于當(dāng)事人尚未明確表示認(rèn)罪，但律師認(rèn)為確實有罪的案件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行告知職責(zé)，確保當(dāng)事人對其案件持有客觀、理性的認(rèn)知。這包括清晰闡述各種可能的情形及其法律后果，使當(dāng)事人全面了解案件全貌，理性地作出認(rèn)罪與否的明智選擇。在此基礎(chǔ)上，力求最大限度地為當(dāng)事人爭取有利的訴訟結(jié)果。

三是職務(wù)犯罪中過失犯罪較多。比如事故類犯罪、瀆職類犯罪等，多為過失犯罪。律師需深入研究過失犯罪的構(gòu)成要件，結(jié)合具體案情判斷行為人是否履行了注意義務(wù)，是否存在主觀過失，以及過失與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系等。

四是職務(wù)犯罪結(jié)果犯較多。在職務(wù)犯罪中，貪污賄賂類有19個罪名，責(zé)任事故類有12個罪名，玩忽職守類有13個罪名，濫用職權(quán)類有21個罪名，徇私舞弊類有19個罪名。這些職務(wù)犯罪往往要求要有具體行為，而且還要由此導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生。律師在辯護(hù)時應(yīng)重點關(guān)注結(jié)果是否確實發(fā)生、是否與行為有因果關(guān)系以及結(jié)果的嚴(yán)重程度如何等。