動態(tài)與觀點
近期，網絡直播平臺（下稱直播平臺）就“網絡直播內容侵犯著作權”承擔侵權責任的司法判例不斷涌現，但法院對此的說理、論證不一。在不同“平臺—主播”合作模式下，網絡直播平臺發(fā)揮的作用和承擔的監(jiān)管義務不盡相同，相應地，侵權責任的認定和承擔也不盡相同。因此，在確認直播內容侵犯他人著作權時，直播平臺可能免責，也可能承擔直接侵權責任、間接侵權責任。判斷的依據主要包括“平臺—主播”合作模式、直播平臺是否直接獲利、直播平臺對于直播內容的推廣等。
首先，以“平臺—主播”合作模式判斷。在直播內容的生成中，直播平臺與網絡主播之間主要的合作模式包括“服務模式”與“簽約模式”兩種?！胺漳Ｊ健敝钢辈テ脚_僅向網絡主播提供網絡連接、信息存儲等技術服務，此時直播平臺主要發(fā)揮了傳統(tǒng)網絡服務提供商的作用，其行為不構成直接侵權，而是否構成間接侵權可以用“避風港”原則加以判斷?！昂灱s模式”指直播平臺與網絡主播圍繞直播內容生成簽約，形成勞動關系或合作關系，由直播平臺向網絡主播提供相應技術服務并間接參與直播內容生成。在“簽約模式”下，若直播平臺與網絡主播構成勞動關系，則主播的直播活動乃是職務行為，由直播平臺就直播內容侵權承擔直接侵權責任；若二者是合作關系，則直播平臺與網絡主播應就直播內容侵權承擔共同侵權責任。
其次，以直播平臺是否從直播活動中直接獲利判斷。直播平臺作為直播內容的發(fā)源地，對直播內容擁有直接監(jiān)管的能力，是最適合對直播內容進行審查的主體，也是觀眾之外的最大受益者?，F實中的“平臺—主播”合作模式多樣，在難以明確其為“服務模式”還是“簽約模式”時，法院可以結合“直播平臺是否從直播活動中直接獲利”來認定直播平臺的法律責任。若直播平臺沒有從直播活動中直接獲利，則可以認定直播平臺對相關直播內容僅存在一般注意義務；若直播平臺從直播活動中直接獲利，則可以認定直播平臺對相關直播內容具有較高的注意義務，一旦侵權內容產生并傳播，直播平臺應與主播共同承擔直接侵權責任，承擔責任的比例可以參照獲利的分成確定。
再次，以直播平臺對直播內容的推廣判斷。除了可能對網絡主播直播活動承擔責任之外，直播平臺自身實施的推廣行為同樣要求直播平臺承擔更高的注意義務。為便于用戶觀看熱門直播內容或為特定直播內容引流，直播平臺往往會就直播內容設置特定直播專欄或通過“上首頁”等方式凸顯某些正在進行的直播內容，如“網絡游戲—夢幻西游”“生活—影音館”“主播小明正在開演唱會！”等。這種推廣行為表明直播平臺不僅明知正在發(fā)生的直播內容，而且希望通過推廣為平臺、主播帶來更多的關注和收入。這種推廣行為使得直播平臺需要對直播內容承擔更多的注意義務，如果平臺沒有盡到注意義務，則可能構成間接侵權。
針對設置特定直播專欄的問題，依照廣州知識產權法院在“夢幻西游直播侵權案”中的觀點——網絡游戲畫面構成類電作品，直播平臺或網絡主播在開展相應專欄內容直播之前應取得相關著作權人的許可；針對設置特定直播類型的問題，如設置“影視區(qū)”對影視劇作品進行直播等，直播平臺或網絡主播應在利用特定作品之前取得著作權人的許可，這有賴于直播平臺制定完善的事前審查制度，而事前審查制度的作用在此前被忽視了。
最后，鼓勵直播平臺構建事前審查機制。目前實務界關于“直播平臺是否已經采取合理措施”的認定還主要聚焦在平臺是否盡到了消極義務，即是否盡到了“通知—刪除”義務，沒有充分引導直播平臺及網絡主播積極進行主動審查、事前審查。如直播平臺應將其獲得授權的作品創(chuàng)建“授權內容庫”，便于網絡主播在使用權利作品前主動檢索所在直播平臺是否已經取得相關授權，從而避免侵權內容生成、減輕直播平臺監(jiān)管壓力。針對擁有公開“授權內容庫”的直播平臺，網絡主播未事前檢索或故意利用未授權作品構成侵權的，法院應當適當減輕直播平臺的相應責任。通過這種方式，法院可以激勵直播平臺創(chuàng)新平臺規(guī)則，建立事前審查機制，從而達成“防侵權于未然”的效果。
總之，在認定直播平臺是否應就“網絡直播內容侵犯著作權”承擔法律責任時，法院應以“平臺—主播”合作模式以及直播平臺推廣行為為主要判斷依據，輔之以對“直播平臺是否從直播活動中直接獲利”的考量。同時，若直播平臺在侵權直播內容生成前采取了事前防范措施，法院可以據此適當減輕直播平臺的責任，從而鼓勵直播平臺構建良好的事前自查機制并引導網絡主播自覺尊重和保護知識產權。
