動態(tài)與觀點
企業(yè)或個人無論是在申請自身產品的外觀設計專利時，還是自己的外觀設計專利面臨被宣告無效時，很多時候都會涉及到涉案專利外觀設計和對比設計之間是否構成實質相同的判定。針對這一問題的判定標準，我國《專利審查指南》第四部分第五章通過列舉6種情形的方式加以規(guī)定，而實際情況較為復雜，很多都超出了上述6種基本情況。本文針對實踐中的一些爭議焦點進行分析，以期為業(yè)界提供參考。
實踐爭議焦點
我國《專利審查指南》列舉的實質相同6種情形中的第一種情形“其區(qū)別在于施以一般注意力不能察覺的局部細微差異”，在審查實踐中最難把握，在眾多無效審查決定中也經常被使用，是實質相同判定中最具爭議的一個焦點問題，能否準確理解其判定標準顯得尤為重要。這一規(guī)定在判定中爭議的關鍵點有兩個，一是局部細微差異的判定，二是施以一般注意力不能察覺的把握。
1. 局部細微差異
整體觀察、綜合判斷，是外觀設計專利判斷是否實質相同的基本原則。根據整體觀察的原則，局部細微差異的區(qū)別是所處位置是局部的，并且占據面積較小的比例，非設計創(chuàng)新點上的區(qū)別。根據綜合判斷的原則，要求判斷主體不能僅從局部細微之處而是應當從外觀設計專利產品整體的設計變化，來判斷本專利與對比設計產生的視覺效果的區(qū)別。
如一件“潤滑油桶”外觀設計專利無效案例中，涉案專利與對比設計包裝桶整體形狀基本相同，區(qū)別點僅在于有無桶蓋，而基本相同的整體設計才是產品的設計創(chuàng)新點，而非桶蓋。故無效決定認為，上述區(qū)別屬于一般消費者施以一般注意力不能察覺到的局部細微差異，二者屬于實質相同。
但是，“局部”并不一定“細微”，也可以是與現有設計相比的設計創(chuàng)新點。如一件“葫蘆表”案例中兩項外觀設計專利申請，二者區(qū)別點僅在于葫蘆頭部的龍、鳳造型不同。這一區(qū)別點所處位置是局部的，并且占據面積較小，但是與“潤滑油桶”無效案例中的區(qū)別點不同，并不屬于局部細微差異。這是因為相較于簡單的“葫蘆”形狀，葫蘆頭部的龍鳳才是產品的設計創(chuàng)新點，龍鳳造型的不同不屬于局部細微差異，兩件外觀設計專利申請不構成實質相同。
可見，盡管區(qū)別特征都滿足所處位置是局部的，并且占據面積是較小的要求，但因區(qū)別特征是否屬于產品設計創(chuàng)新點的不同便可得出該區(qū)別特征是否屬于局部細微差異的不同結論。筆者認為，當相同點構成產品的設計創(chuàng)新點時，區(qū)別點就屬于局部細微差異；當區(qū)別點構成產品的設計創(chuàng)新點時，區(qū)別點就可能因為屬于創(chuàng)新要點而不再是局部細微差異。
2. 施以一般注意力不能察覺
對觀察后所產生的視覺效果而言，“施以一般注意力不能察覺到的”含義包括兩個方面，一是指視覺上難以察覺到的細微差異；二是指視覺上能夠察覺到，但容易被人忽視的細微差異。
上述第二種含義在實踐中往往難以把握。如一件“沙發(fā)”相關的無效案例中，涉案專利與證據中的對比設計區(qū)別點僅在于涉案專利沙發(fā)的坐墊和靠墊上均有橫條紋圖案，對比設計相應部位沒有圖案設計。該案先后經歷了復審和法院數次審理。涉案專利沙發(fā)的橫條紋圖案這一設計特征在數次審理過程中都被認定為在視覺上是能夠察覺到的，爭議點在于該設計特征是否會被一般消費者所忽視掉。無效決定中給出了判斷的關鍵點，即“常見設計”。也就是說，“不能察覺”不等于“察覺不到”，只是“察覺到的”相對于整體視覺效果而言被判斷主體最終給忽視掉了。而之所以會被忽視是因為該區(qū)別特征是“常見設計特征”，才容易被一般消費者忽視。
其他考慮因素
在實質相同判定中，除考慮區(qū)別特征是否屬于我國《專利審查指南》中規(guī)定的6種情形外，還有一些其他因素會對判定結果造成顯著影響。
1. 設計空間
在實踐中，實質相同判定的難點不在于認定區(qū)別特征，而在于如何在綜合判斷時認定該區(qū)別特征對整體視覺效果影響的權重。引入設計空間的概念，能夠為判斷區(qū)別特征對整體視覺效果影響的權重提供一個方向。設計空間較大的外觀設計專利產品，判斷主體更不容易注意到比較細小的設計差別，這時區(qū)別特征構成實質相同的可能性更大；對于設計空間較小的外觀設計專利產品，判斷主體更容易注意到比較細小的設計差別，這時區(qū)別特征構成實質相同的可能性更小。由此可見，考慮了設計空間這一因素后，在判定該區(qū)別特征對整體視覺效果影響的權重時會更具客觀性，使得判定實質相同時更加客觀。
如某件“咖喱包裝盒”外觀設計專利無效案例中，涉案專利與對比設計的區(qū)別點在于包裝盒上飄帶的顏色和餐盤中具體食材不同。對于包裝盒這類產品，設計空間較大，市場上存在各種樣式，設計師在包裝盒的形狀、圖案、色彩上均有較大的設計空間。涉案專利與對比設計的具體食物圖案和文字有較明顯的區(qū)別，但由于設計空間較大，一般消費者更關注整體圖案布局，不會注意細節(jié)上的差別，因此，無效決定認為涉案專利與對比設計屬于實質相同。
但是，對于設計空間較小的產品領域，判斷結論可能不同。例如智能手機這類產品的外觀設計目前越來越趨同化，手機外形多為平面、大屏幕設計，設計空間非常有限，設計重點已經轉向側面和背面的外形、弧度等設計，例如手機正面到背面的過渡弧面的弧度這一設計特征的不同足以影響一般消費者的整體視覺效果，從而使得產品之間不構成實質相同。
可見，如若不考慮設計空間這一因素，在判定區(qū)別特征對整體視覺效果的影響時不夠全面；考慮了設計空間這一因素后，在判定區(qū)別特征是否構成實質相同時會更加客觀、全面。
2. 功能性設計特征
產品的功能性設計特征是另一個需要考慮的重要因素。當某一設計特征主要由特定功能所決定，從而不需要考慮該設計特征是否具有美感時，它對整體視覺效果的影響會減弱，在判定實質相同時就需要將該設計特征弱化。
目前，在我國的無效宣告階段依據專利法第二十三條第一款規(guī)定宣告涉案專利無效的案例中，已經出現了“功能性設計特征”的使用。如一件“沙發(fā)木架”外觀設計無效案件中，涉案專利與對比設計的顯著區(qū)別點在于涉案專利可見到椅背及椅座的支撐條，對比設計見不到。無效決定認為，支撐條主要用于支撐成品沙發(fā)的靠背和坐墊，屬于功能性設計特征，不會對產品的整體視覺效果產生影響，最終認定涉案專利與對比設計屬于實質相同的外觀設計。
綜上所述，筆者認為，實踐中對外觀設計實質相同的判定標準不應局限于《專利審查指南》中的規(guī)定，還應結合如下的判定方法進行判斷，以給出更為全面、客觀的判定結論：
1.判斷區(qū)別點是否為設計創(chuàng)新點，如果該區(qū)別點屬于設計創(chuàng)新點，即便它所處位置是局部的，所占面積是較小比例的，也不屬于局部細微差異；2.判斷區(qū)別點是否為常見設計，如果該區(qū)別點屬于常見設計，那么即便被一般消費者施以一般注意力所能察覺到，但最終仍容易被忽視掉；3.判斷區(qū)別點是否為功能性設計特征，如果該區(qū)別點主要是由技術功能所決定的特征，那么在判定實質相同時就需要將該設計特征弱化；4.結合設計空間分析相同點、區(qū)別點對整體視覺效果影響的權重。設計空間較大的外觀設計產品，細微區(qū)別構成實質相同的可能性更大，設計空間較小的，細微區(qū)別構成實質相同的可能性更小。
